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王轶:土地可流转模式不是设计出来的而是探索出来的
时间:2012-03-27 14:58:23  来源:城市化杂志 
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王轶:中国人民大学法学院教授、副院长

 各位尊敬的来宾大家下午好!很高兴有这样的机会跟大家交流城市化进程中新农村和小城镇建设土地可流转模式。

  从自己法学专业的角度入手,结合我国国家的《物权法》,以及相关的法律,对于这个主题做简要地分析和梳理。关于土地的流转恐怕是2008年非常火爆的一个话题,用法律的语言来表述土地流转的话,其实强调的就是土地权利的变动问题,尤其是土地无权的变动问题。我着重想结合我们国家现行的法律看一下。在中国现行的法律上所确认的土地权利的变动,尤其是土地属权的变动,我们确立了什么样的规范的模式?他们有可能存在的问题是什么?关于土地的流转,根据它所发生的背景的不同,首先可以分成两种大的类型。

  1.非交易关系背景下土地的流转问题。

  2.交易关系背景下土地的流转问题。

  我们国家现行法律的框架内,我们知道土地的所有权,这种最重要的土地的权利问题是不允许以交易的方式进行流转的。所以,土地所有权流转主要是通过非交易的方式完成。具体来讲在我们国家土地所有权的流转存在着最为重要和关键的途径。通过增收的方式把集体的土地所有权变成国有的土地所有权,这恐怕是我们国家现行法制最核心的方式,通过增收的方式把集体的土地所有权转化成为国有的土地所有权,存在最为突出和严重的问题是两个方面。

  第一,在我们国家法律执行的实践中间,包括在我们的一些行政法规方面,没有对服务于公共利益的需要所进行的土地增收和不服务于公共利益的需要,对集体土地所有权所进行剥夺严格的区分看来,在我们今天的一些立法文件,包括法律的执行中间,没有严格地区分所谓的增收拆迁和协议拆迁的问题。在现实生活中,某一些通过增收途径所进行的集体土地所有权向国有土地所有权的流转,并没有服务于公共利益的需要,这也是今天我们看到在社会生活中间存在着一些比较激烈的社会冲突和矛盾,甚至在有一些地方引发了群体性事件,这是一个比较关键性的原因。在《物权法》制订工作完成以后,包括立法机关和各级执法机关非常重视,如何妥当地认定和把握什么是公共利益。依照《物权法》的第一条规定,依照法律规定的权限和程序,可以增收土地和单位的房屋,其它不动产,动用国家权利把集体转变成为国家土地所有权,唯一充分的理由就是为了公共的需要,在现实当中执行得并不理想。

  第二,增收补偿的问题。我们知道通过征收的方式把集体土地所有权,转化为国有土地所有权是让作为土地所有权人的集体永久地丧失了土地的所有权。在我们的现实生活中间,征收把集体土地变为国有土地以后,地方政府被征地的农民所得,通常不会超过把征收以后的土地通过出让的方式所获得的出让金交易总额的10%。从这点上来讲,如何建立一个比较合理公正的补偿机制,恐怕也是这种土地流转中间有待解决的问题。这是通过非交易的方式发生土地所有权的流转问题。

  对于交易关系背景下的土地流转,目前人们关注的重点是两个问题。

  1.包括宅基地使用权集体的使用权如何进行流转。物权法在第153条对这个问题做了规定,宅基地使用权取得行使和转让,用土地管理法和法律以及国家有关规定,换句话说,《物权法》没有做出与我们国家原有的法律,尤其是《土地管理法》不同的规定,在《土地管理法》上我们知道,依照《土地管理法》第43条的规定,集体的土地不允许开发建设,要想进行开发建设的话,只能具备以下三种情形中间的任何一种:进行农村一些公共设施和公益设施的建设,农村居民在自己的宅基地上建房,一个是乡镇企业建房的用地。除了这三种情形之外不允许在集体土地上建设。第63条的规定,集体土地上面不允许通过出让、转让、出租的方式进行非农业的开发建设。由此可见,包括宅基地使用权在内的集体土地建设用地使用权的流转上,我们现行的法律确立了非常严厉的限制性的措施。尽管《物权法》的153条,没有作出我们原有法律不同的规定,从153条的表述上,相信大家都能注意到,是一个相对比较开放的表述,在起草的过程中间,我们《物权法》的草案有一些现行政策的规定,包括宅基地使用权在内的集体土地现行用地的土地流转,立法机关放弃了这个做法,用了153条的表述,其实有很多考虑在里面。

  比如,适用《土地管理法》等法律这样的表述方法,代替了原来严格限制,建设用地使用流转限制的规则,《物权法》颁布以后,根据中国城市化的进程做相应的修改和了解,据我了解,这个修改和调整,正在进行的过程中间。为通过修改《土地管理法》等法律,改变我们以往的土地政策留有相对比较大的空间。153条强调,适用《土地管理法》等法律和国家有关规定,在我们所有的立法文件中,都没有关于什么是国家的有关规定,意味着考虑着中国是一个发展严重不均衡的大国。在这样的背景下允许各地根据城市化进程的需要,社会经济发展的需要,出台适合本地有关包括宅基地使用权在内的,建设用地使用权流转地方性的规定和政策。这是关于宅基地使用权,以及包括宅基地使用权在内的集体土地上,建设用地使用权的流转问题。

  2.根据《物权法》第128条的规定,在土地承包经营的流转上,坚持了农村土地承包法上的确立的规则,包括宅基地使权在内的存在着很大的不同,我们现行的法律,经营权流转的发展限制相对比较少。比如说根据《农村土地承包法》第32条的规定,允许土地承包经营权人,取得经营权以后,通过转包、出租、互换、转让的方式让土地承包经营权进行相对比较自由的流转。根据《农村土地承包法》第37条第一款的规定,通过转包、互换出租的方式,扭转土地承包经营权的时候,无需经过发包方的同意,以转让的方式,扭转土地承包经营权的时候,经过发包方的权益。

  土地承包经营权的可流转性相对比较高的。在《物权法》上土地承包经营权的流转,目前最受关注的大概就是《物权法》上有两个相关的规则,一个是《物权法》。第184条的第二个规定,除了荒地以外的土地承包经营权不允许拿来设定抵押权,按照第三项的规定,只有通过招标拍卖和公开协商的方式,取得的荒地,我们通常所说的荒地上的土地承包经营权,能够成为设定抵押权的财产,如何解决从事农业生产经营者他们在融资的时候,面临的融资担保问题,恐怕就跟这些规则、未来的理解和发展有着非常密切的关联。

  当然,我们说法学者通常都不是最好的预言家,而且我们国家未来在新农村和小城镇建设的过程中间,建立一种什么样的土地的可流转模式?到现在的人类经验告诉我们,恐怕不是设计出来的,而是在不同利益主体的平衡互动中探索出来的。从这点上来讲,从事法学教育和研究的人,我们只能强调,在法律的范围内,信奉一项法律的准则就是一种信仰,没有足够充分且正当理由的情况下,不能对法律主体的自由进行限制,从这点上来讲,如何运用这样的法律准则,把我们现行法律上存在的没有足够充分且正当的理由,限制了规则,把它删除掉,给予必要的调整,恐怕是我们法学者能够对土地可流转模式,能够表达唯一的愿望和要求。

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