编者按：

　　近年来，房屋拆迁引发的矛盾纠纷不断，今年1月1日《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布，对解决国有土地上房屋征收引发的矛盾有一定的遏制作用，但是农村土地征收纠纷依然无解。从根源上讲，农村土地乱象是土地产权配置出了问题。农村建设用地只能通过征收途径，地方政府热衷卖地，形成高度依赖土地财政的格局。如何确保政府征地为公共利益，如何化解征地矛盾纠纷，法律制度的改革与完善首当其冲。《土地管理法》上次做出实质性修改是1998年，时隔13年，再次面临修改。本刊特邀浙江大学章剑生教授、中国农业大学朱道林教授和国土资源部政策法规司处长莫晓辉博士对土地征收制度的三个具体问题，即征地程序、征地补偿和征地纠纷解决机制进行深入讨论，以期对征地制度改革有所参考。

　　一、征地程序改革迫在眉睫

　　自从上个世纪末起始的全国各地兴起的城镇“扩张性”建设，都是建立在国家征收大量集体土地基础上的一种经济与社会发展模式。虽然《土地管理法》等法律、法规对征收集体土地作了比较严格、具体的规定，但在GDP为核心的政绩观的指导下，地方各级政府违法征收集体土地的现象相当严重，从而引发了失地农民上访甚至采用极端的手段进行抗争。征地程序事关非国有财产权能否获得法律的有效保护。在“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款的今天，我们需要对现行征地程序进行反思性的修正，以回应宪法规定的要求。尽管“国家尊重和保障人权”的宪法性条款是纲领性的要求，但是如果它不能落实于部门法之中，对公民而言实际意义并不大。正如《宪法》第41条规定的公民国家赔偿请求权，如果没有1995年的《国家赔偿法》加以落实，这一基本权利至今仍可能是“纸上的权利”。

　　集体土地所有权为农村集体经济组织所有，它的使用权依法为农民所享有。国家基于公共利益的需要可以在给予补偿之后征收集体土地转为国家所有。宪法给了国家这样的权力，国家因此拥有了行使此项权力的合法性。但是，权力若没有制约必然要滥用，国家行使权力也是一样，所以，法律应当对国家征收土地的权力给予适当的制约。由于宪法只规定了“公共利益”这样一个抽象的实体标准，难以制约国家征收土地的权力滥用。依照现代法治原理，既然实体法上难以制约权力，那么寻求程序法上的制约机制不失为一个上策。“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”［1］当下许多人也越来越意识到这一点：“我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门，常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意带来的结果。正因为如此，程序公正必须被视为独立的价值。”［2］所以，通过程序性机制保护个人的权利可能是一个解决今天征收集体土地引发种种争议的切入点。

　　《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律、法规和规章已经为征地程序设置了一个并不那么简单的征收程序，但这个征收程序存在着许多缺陷，且这些缺陷已经影响到了集体土地所有权人、使用权人合法、正当地维护自己的权利。“在公益性质的拆迁项目当中，无法对抗政府的强制拆迁，申请行政权利救济难度大；在私益性质的拆迁项目当中，又遭遇开发商向政府申请的强制执行，申诉和救济权利相应弱化，总体诉讼权利不对称，使之陷入‘失法’无助的境地。”［3］如今，在实践中征收机关不遵守现有法定程序的现象是相当严重的，但由于法院经常在这个问题上“放水”，致使池里的“鱼”越长越大，“吃掉”了被征收人实体上的合法权益。比如，“颠倒征地程序”在实践中表现为：“（1）一些征地部门采取先拨款后发布征地公告的技巧，造成被征地农民领钱后同意征地的既成事实。（2）一些征地部门则代取先拨款，但不发布任何征地公告的手段，迫使村民默认征地事实。（3）一些地方的征地部门还采取先填土（即象征性的开发），再向上级土地主管部门报批的方式，以先造成占地之事实，迫使村民和上级主管部门承认征地事实。”［4］如此问题之存在，已经成为一些人反对强调征地程序保护实体权利的理由：即使有好的程序，征收机关如不遵守也是没有意义的。其实，征地机关不遵守法定程序固然有观念认识等原因，但更重要还是征收程序本身不完善、不正当所致。如“采取先拨款后发布征地公告的技巧，造成被征地农民领钱后同意征地的既成事实”之类的违法行为，如果赋予集体土地所有权人、使用权人有参与“两审批”程序之权利，那么征收机关这样的“技巧”显然是玩不下去的。

　　与1986年《土地管理法》相比，1988年《土地管理法》的修正，仅限于对那一年的《宪法修正案》所作出回应，并未涉及任何程序性的规定，1998年《土地管理法》（修订）规定的上述征收程序的确已经有了较大的进步。因为，在1986年《土地管理法》中，被征收土地的所有权人、使用权人除了被动接受政府发给的土地补偿费、安置补助费等外，没有任何法定的程序性权利，且《土地管理法》还为其设定了必须履行“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠”之义务。［5］所以，在1986年《土地管理法》之下，法律规定的集体土地所有权、使用权在“国家需要”面前几乎是一文不值，真让人有“人为刀俎，我为鱼肉”之感。

　　或者是国家程序法制进步等原因，1998年《土地管理法》（修订）设置了比较完整的征收程序。但是，以正当程序法治理念的要求审视之，我们可以清晰地看到仍然存在着可以作改进的较大空间。由于2004年《土地管理法》（修正）仅仅是依照那一年的《宪法修正案》作了相应的修正，所以，它也没有涉及到征收程序的修改。不过，2004年宪法修正案中“国家尊重和保障人权”之条款，完全可以用作征收程序修订的立法指导思想，且多少年来，学界和实务界同仁共同努力之下塑成的“正当程序”之理念已现雏形，从一些法院的判决理由中可以清晰地看到这一点。无奈国家最高立法机关的立法者并没有意识到这一点，并付诸于立法行动，或者可能已经意识到了但由于认为客观条件不备而不作修订。

　　二、征地程序如何完善

　　过去10多年的集体土地征收实践，在征收程序上所暴露出来的问题显示，征收机关不遵守法定征收程序固然令人诟病，但是《土地管理法》规定的征收程序本身所存在的问题，也不能不认真对待。相比之下后一个问题的重要性似乎高出了前一个问题，即征收机关遵守的法定征收程序是否具有正当性，这已经涉及到了征地程序如何完善的问题。

　　对于现行的集体土地征收程序，在没有重构的外部条件下我们可以先作一些局部修正，以济时急。我以为以下三个问题当属首选：

　　（一）区分征收类型

　　引发征地争议的主要原因之一是地方政府把征收来的土地交给开发商从事房地产开发，因补偿款与房价之间的巨大差距，引发了被征收土地所有权人、使用权人的强烈不满。在许多土地征收引发的行政案件中，政府在征地时不明确用途，或者在征地之后再变更征地时确定的用途，从而引发补偿问题上的争议。所以，这种征地应当从国家为了建设公共设施如学校等区别开来，并分别设计不同的征收程序。

　　第一，私法主体因为自身利益的需要，如扩建工厂需要使用集体土地，应当由私法主体与集体土地所有人、使用人进行协商。只有在协商不成的情况下，才可以请求国家出面进行裁决。此类征收尽可能用私法规范调整，如果私法主体理由充分、正当，国家应当出面帮助私法主体实现利用土地的需求，否则可以驳回私法主体的请求。此类征收可称之为“弱征收”。

　　第二，公法主体出于公共利益的需要，如建造公共图书馆，则由国家出面在事先给予补偿的前提下征收集体土地归国家所有。当然，在这类征收中，“协商”程序仍然不可缺少，只是在协商不成时，国家可以单方面决定征收土地。此类征收可称之为“强征收”。

　　（二）地价评估委员会

　　地价合理性已成为征收土地争议中一个焦点，也是引发征收土地争议的根源。对此已有学者建议设立具有中立地位的地价评估委员会。［6］地价评估委员会依法成立，它居中评估所征收土地的价格，且它由集体土地所有人、使用人在复数的地价评估委员会中选出。以英国为例，英国1946年《征收土地法案》实行后，征收土地的程序为：行政机关首先经过公开调查与公开听证，将征收议案提交内阁获得批准后，发布强制购买令。法院有权审查行政机关运用权力的合法性，并且在行政机关与财产权益者补偿问题上的争议无法取得一致时，争议应提交土地法庭裁判，该法庭实际上是一种从事土地评估的专门化的独立法院［7］，即土地裁制所。

　　其实，我们设立这样的“地价评估委员会”并不困难，且当下也有这样类似的组织，如“房地产评估事务所”，难题是在犬牙交错的社会人情关系网络中，评估委员会如何取得社会公信力。在政府公信力已发生重大危机的当下，寻找一个独立的机构来裁决如此重大的利益冲突，已事关社会能否长治久安的根本性问题。

　　（三）听证会

　　因征收土地涉及到对财产权的重大影响，应当适用正式的听证程序，才能满足被征收土地所有人、使用人维护财产权的需要。虽然《征收土地公告办法》已经将《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中的“听取意见”替换成“听证会”，但是并没有明确“听证会”的相关问题，“听证会”极有可能质变成为一种形式，难以满足被征收土地所有人、使用人的需要。《征收土地公告办法》所规定的“听证会”，至少有两方面的不足：（1）是否举行听证会，是需要由被征收土地所有人、使用人提出申请；如果被征收土地所有人、使用人不提出申请，则土地行政主管部门只要“听取意见”即可，且也没有规定土地行政主管部门有告知被征收土地所有人、使用人是否需要举行听证会的义务。（2）举行听证会的，土地行政主管部门在上报征地补偿、安置方案到市、县政府审批时，应当附具听证笔录，但尚未明确“说明理由”之制度。［8］对于这两个程序性缺陷，在今后的立法修改中应当加以补全，即在征收土地程序中增加“听证告知”义务和“说明理由”义务。